民商事诉讼的取胜要诀——准备、准备、准备!

房地产界的一个经典名言是:决定房地产价值的,第一是地段,第二是地段,第三还是地段。套用这句话,我觉得,要做好民商事诉讼,第一是准备,第二是准备,第三还是准备。

你一定会问:辩论能力不重要吗?写作技巧不重要吗?当然重要。但是,辩论能力再好,如果不准备好辩论思路和策略,不储备好法律依据和类案判例,辩论不就成了空辩、甚至狡辩了吗?写作技巧再好,没有扎实的法律依据、充分的证据,技巧也只能是假把式、花架子。
本文所说的“准备”,是指开庭前所作的所有准备,包括收集事实、准备证据、制定诉讼策略、撰写文书等主要内容,是个案、具体的准备过程。当然,从入门菜鸟到诉讼大咖,需要长期的、逐步的积累和实践,这也是经验、技巧、能力的逐步培养和长期准备的过程,但不在本文讨论之列。与案件准备相关的问题有很多,本文仅从以下两个方面进行简要阐述,分述如下:
01

为什么要特别强调案件准备的关键作用?

有些读者可能会问,每个诉讼律师都知道案件准备的重要性,还需要特别强调吗?是的,大家都知道案件准备的重要性,但是到底重要到什么程度,恐怕不是所有人都明白。关于案件如何进行准备的文章比比皆是,文中也会偶尔提及准备的重要性,但是以案件准备为主题并作为标题进行特别强调的文章几乎没有,本文就是要旗帜鲜明地告诉大家案件准备在诉讼当中的关键性作用
大家都知道田忌赛马的典故,田忌用他的下等马对付对手的上等马、用他的上等马对付对手的中等马、用他的中等马对付对手的下等马,就赢得了千金;而如果采用以前的赛马方法,田忌就没有多少胜算,这就是赛马策略的重要作用。
诉讼策略也同样重要,而且比田忌赛马的策略要复杂得多,需要精心准备、周密策划才可以,但是道理都是相同的。一场战役,胜负虽然最终体现在战场上,但决定胜负的却往往是战斗前的谋划和布阵;一件诉讼,庭审虽然是整个案件的高光时刻,但决定案件胜败的常常在法庭之外的精心准备;诉讼犹如战役,战斗打响就是开庭时刻、排兵布阵就如证据取舍、沙盘推演好比模拟法庭……
特别强调案件准备的关键作用,可以破除一部分诉讼律师心中的三种迷思:
其一,总是认为表达技巧、辩论能力等庭审表现更重要,而忽略了庭前扎实、辛苦、细致的案件准备的关键作用。作者认为,“准备”为王,其他都是辅助,没有高质量的庭前准备,其他一切技巧性、经验性、程序性的能力都是无源之水。
其二,诉讼一定是打“证据”,证据不足,诉讼就打不赢。诉讼主要是打证据,但证据不足时,也可以打策略;策略不够时,也可以打法律和逻辑;法律和逻辑不充分时,也可以打公平和诚实信用原则……而所有这一切,都需要庭前精心和周全的准备。
其三,诉讼大律师,不可战胜,见到大律师,一定要绕着走,否则会死的很惨。大律师一定有他的高明之处、一定有他的成功之道,但是,大律师也是人,大律师也会犯错误、大律师也有时间不够用的时候……
此时,年轻律师只要在一个案件上花足够的时间、下足够的功夫、想大律师及其助理所未想、做大律师及其助理所未做,战胜大律师并不是难事。
02

主要从哪几个方面进行案件准备?

1、收集事实和证据

收集事实和证据需要尽量完整、全面、准确。为达到此目的,可以采用四步收集法
第一步,由当事人陈述案件的前因后果、纠纷相对方的要求和动态、本方的想法和诉求。在此过程中,随时提出疑问和问题,并听取当事人的回答。
第二步,收集、阅读所有与纠纷有关的书面材料,包括纸面件、电子材料等等。在此基础上,对双方争议的法律关系性质、争议焦点做出初步判断,此一过程需要与下述第2点“法律适用”相结合。
第三步,在当事人口头陈述、书面材料的基础上,结合对法律关系性质和争议焦点的初步判断,制作详细的问题清单和证据清单。问题清单,主要询问可能对案件有法律意义的事实问题;证据清单,是为了收集对案件事实具有支撑作用的证据。两份清单,由当事人在一定期限内进行填写并回复,并提供相应证据。证据清单和问题清单,合二为一也未尝不可,但案情复杂时,合并制作会比较冗长;另外,事实清单涵盖范围更广,并不需要全部提供证据。通常,清单提问可能需要进行二轮、甚至三轮,才能穷尽律师需要了解和获得的全部事实和证据。
第四步,对当事人不甚了解、无法调查的事实,以及无法提供和取得的证据,律师可以进行调查取证,以进一步完善事实、补充证据。对于律师也无法取得的证据,则可能需要申请法院调查取证了。
此外,四步之间,也时常会有交叉和合并。但总体上,四步收集法基本可以涵盖律师在此阶段的主要工作内容。
2、法律适用

在收集事实和证据的过程中,就需要对双方争议的法律关系和适用的法律规范进行初步判断,并在事实和证据收集完成后,初步确定可能适用的全部法律规范,并对可能的法律后果进行预判。在第3点“筛选事实和证据”完成后,结合第5点的诉讼路径和诉讼策略,最终确定适用的法律规范。
此时,需注意原、被告在法律适用上的不同。作为原告,其请求权基础只能选择一类、同一性质的法律规范,尽管具体适用的法律条文可能有多个。比如被告的违约行为同时侵犯了守约方的人身财产权益时,原告只能在违约责任和侵权责任之中择一而诉;如果原告选择了违约之诉,请求权基础为合同请求权,但被告的违约既可能涉及交货延迟、又可能涉及产品质量问题,从而可以适用多个法律条文。而作为被告,其抗辩权基础则可以选择多个种类、不同性质的法律规范,比如对于原告的违约责任之诉,被告既可以从合同效力上抗辩,此时抗辩权基础为类合同抗辩权;同时又可以以被告未构成违约进行抗辩,此时的抗辩权基础为合同抗辩权。
在一件债转股纠纷中,原告以继续履行回购协议、支付回购价款为诉讼请求,作者代理被告应诉,提出了回购合同无效和债转股协议未生效的类合同抗辩、原告未获得目标公司股份的特别私法上的抗辩,并同时提出了原告违反诚实信用和禁反言原则的抗辩,形成了环环相扣、逻辑上层层递退的纵深防御体系,最终迫使原告变更了诉讼请求。原告起诉涉及的法律关系、适用的法律规范往往是单一的,而被告的抗辩却可以多方位、多角度,因此,关于原告更主动、更有利的说法不一定都是事实。只要被告律师在案件准备上技高一筹,使用好十八般兵器,就可能抵挡住原告的三板斧。依作者之见,作为被告的律师往往更刺激、更有挑战性,最终也可能更有成就感(比如被告胜诉或原告撤回起诉)。
3、筛选事实和证据

在明确了争议的法律关系性质、争议焦点、可能适用的法律规范之后,选择需要呈现给法官的事实,并准备支撑的证据。这些事实,主要是与法律关系认定、争议焦点相关的对本方有利的主要事实、对对方不利的主要事实;同时,对对方可能展现、提交的对己方不利的事实和证据,需要准备好应对方案和反驳证据。
当我方的某份证据,对案件的2个争议焦点各有利弊时,就需要评估2个争议焦点对案件胜负的权重比例以及该证据对2个争议焦点的证明力大小,综合权衡后方能决定是否提交该证据。比如,假设该证据对2个争议焦点的证明力相同或相近的情况下,如果该证据在某一争议焦点上对我方有利、在另一争议焦点上对我方不利,且该争议焦点对案件胜诉的影响比另一个争议焦点更大,则可以提交该证据;而如果该证据在某一争议焦点上对我方不利、在另一争议焦点上对我方有利,且该争议焦点对案件胜诉的影响比另一个争议焦点更大,则不应提交该证据。但是在某份证据对2个争议焦点的证明力有较大差异时,根据该证据对2个争议焦点是否有利、不利以及2个争议焦点对案件胜负的不同影响,就衍生出更多、复杂的情况组合,从而极大地增加了证据评估和取舍的难度,此时才是真正体现诉讼律师法律功底、经验和判断力的时候,也可能成为案件是否胜诉的关键一环。
4、类案检索

关于类案检索的意义和价值,作者已经在前文《民商事诉讼律师需具备的四种核心能力》中做过简要概述,不再重复。至于如何进行类案检索,很多网络培训课程、文章已经做过介绍,也无需在此赘言。
5、选择诉讼路径、制定诉讼策略

按作者个人的习惯,将开展诉讼活动所进行的规划、方案和步骤的选择,划分为两种:诉讼路径和诉讼策略
诉讼路径,是作为原告时从宏观上对诉讼活动的方向性规划,比如,到底是打违约解除、还是打合同无效?案由上是打股东资格确认纠纷、还是股权转让纠纷;同时,还关联到被告和第三人的选择、诉讼请求的确认等问题。
诉讼策略,是诉讼路径确定后、案件推进时所涉及的方案、方法等具体安排,比如,当直接诉讼时机不成熟时提前进行铺垫,包括发送通知函或获取对方对某一事实的明确表态;需要呈现给法官的具体案件事实以及证据是什么,需要隐蔽的事实和证据是什么?是否需要采取保全措施、对何种财产或行为采取保全措施?等等。诉讼策略也同样适用于被告。
当然,每个人的思维方式不同,诉讼路径和诉讼策略如果合二为一也未尝不可,关键的是其中涉及的内容需要做周密的思考和策划,并能在实施中根据案情发展及时调整。在此意义上,发起诉讼与打响战斗并无不同,必须要有排兵布阵,并需根据战斗打响后的态势随时调整、灵活机动,才有可能获胜。
6、撰写法律文书

对于原告而言,这应该是打响战斗前的最后一步准备工作了。而无论对于原告还是被告,这项工作都是在前5项准备工作的基础上,水到渠成、自然而然的成果展现。前几项工作做的好,法律文书写作就不会有太大问题;如果做的不好,技巧和写作能力再强,对案件也不会有实质性帮助,因为诉讼最终打的是证据、是法律依据、是策略,而这一切都来自于扎实、细致、高质量的前期准备工作。
以上6项准备工作,并不是完全按照时间顺序展开的,有时候有前后颠倒的情况,有时候也有相互交叉的情况,需要根据案件情况灵活处理。比如类案检索,有时可以提前到第2点“法律适用”之前进行,尤其是对律师未处理过的某些类型案件,类案检索可以帮助律师快速确定该类型案件的争议焦点和法律依据,从而为第2点“法律适用”提供有价值的参考。类案检索,在帮助律师决定是否接案、律师收费方法和费率方面可能也有重要作用,此时类案检索工作就需要提前到第1点“收集事实和证据”中的某一时间段进行。
总之,案件准备是案件取胜的核心和关键。与其在技巧上大做文章、不如在庭前准备上下足功夫。案件准备得好,可能使死案起死回生;案件准备得好,可以让菜鸟战胜大咖。案件准备,也给了众多律师笨鸟先飞、勤能补拙的机会,而不必特别担心语言和能力等天赋上的不足。这就是案件准备的独特价值和重要意义!
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